一、案例基本信息采集
案例类型：律师诉讼案例
业务类别： 刑事辩护
法院判决时间： 2016 年 12 月 29 日
法院名称： 河北省深州市人民法院
辩护律师姓名： 杜永清
律师事务所名称： 河北冀和律师事所
供稿：河北冀和律师事务所杜永清
审稿：
检索主题词： 村干部 侵吞集体财产 贪污 职务侵占
二、案例正文采集
村支部书记侵吞集体财产构成职务侵占罪案
【案情简介】
一 公诉机关指控被告人侯某犯贪污罪和职务侵占罪
（一）贪污罪案情
1. 2014年，被告人侯某在申报石济客专征地补偿款时，利用担任该村党支部书记职务便利，多申报自家被征用地0.146亩，骗取征地及青苗补偿款，共计3953.46元；
2.2014年，被告人侯某利用担任该村党支部书记职务的便利，在负责该村石济客专临时占地过程中，采用虚报数额、需增人数的方式，侵吞临时占地补偿款40298.50元；
3.2014年，被告人侯某与本村村民侯立刚、侯立岱合谋，虚增高铁施工占用村民变压器费用，骗取占用费2000元归自己所有；
4.2008年至2011年，被告人侯某将所领取由政府发放给侯家村的纳税奖励23710元截留占为己有；
5.2014年，被告人侯某支付承揽深州市王家井镇侯家村至靳家村乡间公路配套工程款时，明知王家井镇政府已经支付1.5万元配套费的情况下，从王家井镇农经站重复支出1.5万元占为己有；
6.2014年，被告人侯某支付承揽本村村内公路工程的霍玉福工程款时，在已经支付给霍玉福工程款10000元情况下，在王家井镇农经站重复报账，将重复报账所得工程款10000元占为己有；
7.2014年，被告人侯某将从王家井镇农经站支出的本村公路修路款194080元，仅支付给承揽修路的霍玉福125000元，在霍玉福再三追要下，再支付给霍玉福8000元，除去提前支付的10000元，剩余51080元截留占为己有。
（二）职务侵占罪案情
1.2008年，侯家村发放宅基地，时任本村党支部书记的被告人侯某采用多收款，少入账的手段，截留本村村民侯立刚、侯民耕宅基款各3000元，共计6000元；
2.2013年，侯家村安装自来水时，被告人侯某在账上列支工程款47816元，实际支付承揽该自来水工程的史记行工程款42000元，余款5816元占为己有；
3.2014年，被告人侯某利用担任本村党支部书记的职务便利，将本应由给本村修田间路的工程队承担的本村村民侯春海工资750元在村账目列支，该工资已经发放352.90元；
4.2014年，被告人侯某利用担任本村党支部书记的职务便利，将自己承揽的靳家村机井小屋窗户费100元以侯正建工资的形式在本村账目列支。
【辩护意见】
一 辩护人关于贪污罪和职务侵占罪的意见
（一）辩护人认为公诉机关指控被告人侯某犯贪污罪不能成立
1.关于第一起指控：对上述事实及所涉罪名辩护人没有异议，但认为该犯罪数额（3953.46元）不够贪污罪立案标准，不应追究刑事责任。
2.关于第二起指控：辩护人对该项指控罪名有异议。被告人侯某在负责该村石济客专临时占地过程中侵吞临时占地款，确是事实，但被告人在担任村干部期间侵吞占地款，判定其构成贪污罪还是职务侵占罪的关键取决于其的主体身份。本案中，辩护人根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》相关规定，认为被告人侯某显然不符合贪污罪的主体要件，其行为属于职务侵占罪调整范畴。
3.关于第三起指控：辩护人认为该行为不属于犯罪，更不构成贪污罪。首先，该2000元涉案款项所有权属于侯立刚、侯立岱，不属于村集体；其次，侯某收取该2000元属于村民自愿向其支付感谢费、好处费的范畴，数额不大，不应认为是犯罪。
4.关于第四起指控：辩护人对该案涉数额没有异议，但认为没有充分证据认定该款项的所有权属于村委会，且侯某截留该款项时具有以国家工作人员论的情形，该行为不符合贪污罪的构成要件，该项指控不能成立。退一步即便构成犯罪的话，也应扣除其应得部分，且充其量属于职务侵占行为，不可能构成贪污罪。
5.关于第五起指控：辩护人认为侯某占有该1.5万元村集体款项虽为事实，但该款项的性质属于村集体所有的财产，不属于村委会代镇政府管理的土地征地补偿款，不构成贪污罪，应属于职务侵占范畴。
6.关于第六起指控：辩护人认为该项指控不能成立，首先该1万元没有充分证据证实属于重复报账并被侯某据为己有，公诉机关出示的证据明确显示该款项并没有报账；其次，但该款项的性质属于村集体所有的财产，不属于村委会代镇政府管理的征地补偿款，不构成贪污罪。
7.关于第七起指控：辩护人认为该项指控不能成立。首先，该款项因霍玉福已从镇政府打条支取，所有权明显属于霍玉福，不属于村集体，公诉机关指控的犯罪对象不适格，不构成贪污罪；其次，侯某该行为应属于非国家工作人员受贿范畴，但该数额低于6万元的最低追刑标准，不应以犯罪论处。
（二）辩护人认为公诉机关指控被告人侯某犯职务侵占罪不能成立
辩护人认为公诉机关指控被告人侯某犯职务侵占罪的四起犯罪，侵占数额总计才12268.9元，远低于6万元的最低追刑标准，不应以犯罪论处。
1.关于第一起指控：辩护人对该项指控的犯罪数额（6000元）没有异议，但认为数额较小，不构成犯罪。
2.关于第二起指控：辩护人对该项指控的犯罪数额（5816元）没有异议，但认为数额较小，不构成犯罪。
3.关于第三起指控：辩护人对该项指控有异议，被告人侯某在本起所谓犯罪中没有非法占有的故意和事实，涉案款项由他人支取，其不能构成职务侵占。另外该笔支出是否已经发生，也没有证据予以证实。
4.关于第四起指控：辩护人对该项指控有异议，被告人侯某在起所谓犯罪中没有非法占有的故意和事实，涉案款项由他人支取，其不能构成职务侵占。另外该笔支出是否已经发生，也没有证据予以证实。
（三）其他从轻情节
1.被告人侯某当庭自愿认罪，认罪态度好，如实供述涉案犯罪事实，确有悔罪表现。
2.被告人侯某具有退赔全部赃款的从轻情节，应从轻处罚。
3.通过庭审可以知道，被告人侯某家属在案发后主动退赔了8.1万元赃款，应予从轻处理。
综上所述，辩护人认为公诉机关指控被告人侯某犯贪污罪不能成立，包括贪污罪指控的第二、第五犯罪中应认定为职务侵占部分（侵占数额为55298.5元）和职务侵占中第一、第二起犯罪（侵占数额为11816元），职务侵占数额共计67114.5元，构成职务侵占罪。
【判决结果】
法院采纳辩护人辩护意见，认为被告人侯某不构成贪污罪，判决被告人侯某犯职务侵占罪。
【裁判文书】
法院认为，被告人侯某身为村支部书记，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人的行为构成职务侵占罪，罪名成立。辩护人所辩骗取征地及青苗款不够贪污罪立案标准，不应追究刑事责任的辩护意见，与法有据，予以采纳；所辩收受侯立刚、侯立岱2000元属于村民自愿支付，经查，属实，不属于犯罪的意见，予以采纳；所辩指控被告人重复报账10000元，没有充分证据证实，经查属实；所辩指控被告人在账目列支750元及100元，被告人没有非法占有的故意，经查，属实，不构成职务侵占罪的意见，予以采纳；所辩应以67114.5元追究被告人职务侵占罪的意见，经查，该数额应计入职务侵占数额；所辩被告人自愿认罪，退出赃款8.1万元，经查，属实，故可酌情从轻处罚。2016年12月29日河北省深州市人民法院作出（2016）冀1182刑初236号刑事判决书，判决被告人侯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
【案例评析】
本案涉及一个法律问题：已入账村集体的村集体土地补偿款在村务开支过程中，被告人利用职务之便占为己有是贪污罪还是职务侵占罪？
本案中，被告人的侵占行为并不构成贪污罪，而是职务侵占罪。贪污罪与职务侵占罪，两者在客观方面和主观方面基本相同，主要区别在于：
1.犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，而职务侵占罪的主体则是上述贪污罪主体范围以外的公司、企业或者其他单位的人员。这是贪污罪与职务侵占罪的主要区别。被告人均系村集体经济组织成员，其在协助人民政府从事申报、测量临时使用土地青苗补偿等工作过程中显然符合“其他依照法律从事公务”的“准国家工作人员”的身份，但这仅限于在协助政府从事申报、测量、核实等具体工作过程中；若该工作完成即从政府处领取占地青苗补偿款后，该工作已经终结，那么被告人兼具的上述“准国家工作人员”的身份已经灭失，而属单一的农村集体组织人员这一身份。涉案征地款从入账村委会之时便属于村委会财产，用这部分资金修路等行为属于村委会管理本村公共事务的范畴。可见，被告人的身份不符合贪污罪界定的国家工作人员或“准国家工作人员”这一主体要件，而实际符合职务侵占罪界定的上述贪污罪主体范围之外的“公司、企业或其他单位人员”的主体要件。根据1999年6月25日公布的《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释[1999]12号）的规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。同年10月27日，最高人民法院又印发了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，《纪要》第三条第（三）项“关于村委会和村党支部成员利用职务之便侵占集体财产犯罪定性问题”规定：“为了保证案件及时审理，在没有司法解释规定之前，对于起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。”因此，村民小组组长和村委会干部、村党支部成员都可以成为职务侵占犯罪主体。
2.犯罪客体与犯罪对象不同。贪污罪的客体是公共财物所有权，行为人非法占有的只能是包括国有财产在内的公共财产，贪污罪侵犯的客体主要为是国家的廉政制度及公共（国有）财物或非国有单位财物的所有权；职务侵占罪的客体是单位财物所有权，行为人非法占有的可以是公共财产，也可以是集体、私营企业或合伙企业中非公有的财产。刑法第二百七十一条规定中“本单位财物”的解释应当为：不仅指本单位“所有”的财物，而且指本单位“持有”的财物。具体而言，不仅包括已经在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物，也包括虽然本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的债券，同时还包括由本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。所谓“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物的行为。这种侵占行为既可以是作为，如将自己保管的单位财物拿回家为自己所有，将单位的钱款存入银行自己的账户上等。也可以是不作为，如对自己所掌管、经手的本单位财物应上缴的不上缴、应下发的不下发、应入账的不入账，使其为自己所有的行为等。本案被告人侵吞的款项，侵犯的是村民个人财产或村集体财产权益，属于履行管理村委会内部集体事务的行为，或者说实质上是从事属于村民自治范围内的经营、管理活动，这与协助政府从事国有土地的经营、管理或者土地征用补偿费的管理是完全不同的。
就本案而言，作为村干部的被告人利用职务之便侵吞村集体公共财产的行为，认定为贪污行为还是职务侵占行为，关健的区别还在于其行使权力的时候有没有国家工作人员的身份，侵吞的财产是集体财产还是国有财产，该财产是否受人民政府委托或协助其管理。可以明确的是，村委会干部不具备刑法第九十三条规定的国家机关工作人员身份，但有可能属于刑法九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”即“准国家工作人员”。而要具备有“准国家工作人员”身份，前提条件是其只有在协助人民政府从事行政管理活动时才依法享有。全国人大常委会的立法解释就明确表明了这一点，即村委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七项行政管理活动时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，村委会成员协助政府从事管理活动时，他才以国家工作人员论，当他只是从事村委会内部的集体事务的管理时，他又不是国家工作人员，也就是说，刑法立法解释以后，村委会组成人员一身二任，即既可以是国家工作人员，又可以是非国家工作人员的村委会组成人员。本案中，被告人对本村集体财产的管理是村委会干部行使对本村集体财产自我管理的权力，其行为属于履行管理村委会内部集体事务，而不是协助政府管理行政事务之公务。被告人侵吞本村集体资金，其身份不具贪污罪的主体资格，所以不能以贪污罪定罪，应以构成职务侵占罪定罪。
【结语和建议】
对于目前大量涌现农村基层干部侵占集体资金的犯罪问题，《刑法》并未作出明确的规定，2000年全国人大常委会立法解释也只规定了村干部在协助政府从事公务活动中构成贪污犯罪的七种情形。目前，对农村村干部职务犯罪的问题，由于对现行法律、立法解释和司法解释的理解不一致，导致人民法院审判实践中出现了同罪不同罚或同罚不同罪的现象。因此，对于农村村干部在职务犯罪中构成何种罪名，还是应当综合考虑我国农村民主建设的现状和《村民委员会组织法》的立法宗旨，从有利于我国农村基层民主建设和长远角度出发严格依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑，故对类似案件很有必要进行研究。
依据全国人大常务会关于《刑法》第93条第2款的解释之规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作的，才是《刑法》中规定的其他依照法律从事公务的人员，具有这种身份的人员在工作中利用职务的便利，非法占有公共财物的才有可能构成贪污罪。职务侵占罪的犯罪对象，是指非国有公司、企业、单位的非国家工作人员利用职务上的便利非法占有的本单位财物。职务侵占罪侵犯的犯罪客体是刑法所保护的非国有公司、企业、单位的财物所有权，犯罪对象则是这些非国有的公司、企业、单位所有、持有、租用的财物而非公共财产。
被告人侯某利用其担任村干部的职务之便，在履行村务管理活动中侵吞村集体财产，其行为已构成职务侵占罪。对村委会等基层组织人员利用职务便利，侵吞公共财物的行为，在何种情形下以贪污罪定罪？在何种情形下以职务侵占罪定罪呢？村民委员会是基层群众性自治组织，对于村民委员会等村基层组织人员的身份归属问题，法律上没有明确界定。根据现有立法解释及司法解释，对于村委会等村基层组织人员利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，可以分别构成职务侵占罪和贪污罪。这就需要从村委会等村基层组织人员实施具体犯罪行为时的身份特征以及非法占有财物的性质进行综合分析，根据主客观相统一原则，确定其具体应该适用的罪名；再则从村委会等村基层组织人员从事工作的性质，即是从事公务还是从事村集体事务来界定。如果村委会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，则属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，此时，村委会等村基层组织人员身份是国家工作人员，符合贪污罪的主体构成要件。根据全国大会常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员。”相反，村委会等村基层组织人员在从事村集体事务管理工作时，利用职务上的便利，非法占有村集体财物，构成犯罪的，则应以职务侵占罪定罪。
